«Газета.uz» публиковала ответ Министерства юстиции на статью «Регистрировать нельзя отказать» Дильмурада Юсупова и Ойбека Исакова. В редакцию пришло письмо доцента Ташкентского государственного юридического университета, кандидата юридических наук Леонида Хвана, где автор анализирует применение закона «Об административных процедурах» административным органом при рассмотрении заявок на регистрацию негосударственных некоммерческих организаций на основании кейсов, рассказанных заявителями.
Прежде всего, я хотел бы поддержать позицию соавторов статьи «Регистрировать нельзя отказать» Дильмурада Юсупова и Ойбека Исакова.
Помимо тех правовых аспектов, которые давно и часто поднимались во многих публикациях или при обсуждениях регистрации ННО, хотел бы обратить внимание на совершенно новый срез проблемы, который ранее публично не принимался во внимание, никак не анализировался при оценке действий должностных лиц органов юстиции, но который имеет наиболее важное юридическое значение и дает отличное представление о реальных изменениях в этой сфере деятельности административных органов.
В рассматриваемом случае он имеет ключевое значение и дает понимание законности действий административного органа (территориальный орган юстиции).
Речь идет о положениях нового закона «Об административных процедурах» от 8 января 2018 года (далее — ЗАП). Он вступил в силу в начале января 2019 года и применим по отношению ко всем административным актам, принятым органами юстиции с этого времени.
1. Начнем с того, что ЗАП имеет самое прямое отношение к решениям, принимаемых органами юстиции, в рамках осуществления ими регистрационных процедур ННО как субъектов права. В терминологии ЗАП — это принятие административным органом административного акта при обеспечении законных интересов физических или юридических лиц во взаимоотношениях с исполнительной властью (далее обобщенно — административное производство).
Это практически единственный по степени важности законодательный акт, которым наши чиновники обязаны руководствоваться при принятии любых решений в отношении граждан или коммерческих/некоммерческих юридических лиц.
Регистрационные процедуры в отношении ННО попадают в сферу применения ЗАП (часть первая ст. 3 ЗАП).
2. В ответе Министерства юстиции указано:
«Обращается внимание, что органы юстиции не вправе оказывать правовую поддержку в подготовке учредительных документов о государственной регистрации ННО, проводить проверку комплектности документов при их приёме, поскольку, во-первых, будучи органом, осуществляющим государственную регистрацию ННО, проводит экспертизу, осуществляет проверку достоверности документов на предмет их соответствия законодательству.
Во-вторых, при государственной регистрации осуществляет контроль за соответствием ее деятельности уставным целям и законодательству Республики Узбекистан.
Вышеуказанные обстоятельства являются противодействием возникновения конфликта интересов и коррупционных рисков в органах юстиции".
Краткий комментарий: коммуникация между административным органом и заявителем (в терминологии ЗАП — «заинтересованное лицо», здесь кратко будем указывать как «заявитель» или «учредители») происходит на любой стадии административного производства. В т. ч. в процессе принятия документов от заявителя. Первой задачей чиновника на этой стадии является не формальная проверка соответствия списка документов, а консультирование заявителя по всем документам как по форме, так и по их содержанию.
Смысл новых требований ЗАП к административному органу в том, чтобы последний помог гражданину не только правильно оформить заявление, но и разъяснил, какие дополнительные документы следует представить или как исправить ошибки, если они допущены.
Поясним подробнее об этой стороне деятельности административного органа, о которой умолчало Министерство юстиции.
Во-первых, должностное лицо или иной работник административного органа предоставляет заявителю широкий спектр информации касательно:
а) формы заявления;
б) содержания заявления;
в) перечня документов, необходимых для подачи заявления;
г) последствий нарушения требований к форме и содержанию заявления;
д) времени приема и выдачи документов;
е) сроков и порядка рассмотрения заявления;
ж) порядка обжалования административных и процессуальных актов и действий.
Ст. 44 ЗАП последовательно выделила эти семь пунктов, часть из которых могут быть осуществлены заочно/визуально, но некоторые — только в прямом контакте с заявителем (особенно пункт «г»).
Пункты «а"-"г» важны для тех учредителей-заявителей, которые не имеют юридического образования. Дело в том, что предоставление справочной информации заключается вовсе не в вывешивании на сайте или стендах образцов/формуляров документов (это лишь часть организации работы административного органа, носящая технический характер).
Речь идет о том, что административный орган обязан оказать необходимое содействие заявителю (часть четвертая ст. 44 ЗАП). И это содействие носит непосредственный коммуникационный характер, что вытекает из формулировки перечисленных пунктов.
Обязанность органа давать разъяснения в административном праве так и именуют как обязанность консультирования. По сути это отражение главной цели административного производства — полноценная и всесторонняя защита прав слабой стороны правоотношения (т. е. участвующих в нем лиц), а также информационное равенство его участников во всех аспектах производства.
Именно эта обязанность консультирования участника в административном производстве в устной или письменной форме и послужила широкому распространению в европейском административном праве известного тезиса «администрация — помощник гражданина» как неотъемлемой части доктрины и идеологии «Good Governance»,
а) были бы способны результативно участвовать в производстве и
б) были бы удовлетворенными вежливым отношением государственного аппарата, который, как известно, они и содержат как налогоплательщики.
Консультирование также часть смысла прозрачности, подотчетности публичного органа, т. к. это один из аспектов участия общественности в принятии властью решений (а не только нормативных актов, как у нас часто пытаются преподнести).
Специально акцентирую внимание на этих подробностях, т. к. ст. 44 ЗАП появилась в законе далеко не случайно. Ее истинным и внутренним источником является именно вышеуказанный тезис, который придуман не нашим законодателем, а западноевропейской доктриной административного права, основанной на высоком уровне понимания взаимодействия государства и гражданина.
Предложение из статьи Юсупова и Исакова: «оказывать безвозмездную юридическую поддержку по регистрации и перерегистрации ННО, включая обеспечение образцами уставов различных форм ННО, утвержденных органами юстиции» — уже отражено в законе, однако не работает ввиду игнорирования административным органом.
Обязанность информирования может иметь место как по собственной инициативе административного органа, так и по просьбе заявителя. Несмотря на то, что в ст. 44 ЗАП этот момент специально не прописан, эта обязанность органа логически должна была быть реализована не только на стадии принятия документов (первый раз), но и после первого административного акта неблагоприятного характера, принятого органом юстиции, в частности, в момент повторного предоставления заявителем уточненных (исправленных) документов.
Консультирование не обременяет административный орган. От консультирования нельзя отказаться, мотивируя тем, что у чиновников много работы. А в сложных процедурах непосредственный контакт заявителя с административным органом еще более важен. Но только в том случае, если такой орган разделяет концепцию уважения граждан и их достоинства.
Когда должностное лицо видит, что заявитель ввиду его неюридического образования и/или неопытности допускает однотипные ошибки, причем совершенно несущественного характера для целей регистрации ННО, оно просто обязано проинструктировать такое лицо, даже если такое лицо вовсе не требовало этого. Дело в том, что заявители ННО чаще всего не ведают о таких своих возможностях правового значения, а чиновник не может злоупотреблять их неведением и замалчивать о таких возможностях.
В этом и суть положений Конституции Узбекистана:
ст. 43 — «государство обеспечивает права и свободы граждан, закрепленные Конституцией и законами».
ст. 7 — «государственная власть в Республике Узбекистан осуществляется в интересах народа…».
ст. 14 — «государство строит свою деятельность на принципах социальной справедливости и законности в интересах благосостояния человека и общества».
В основе ЗАП лежат эти и иные нормы Конституции. Другое дело, что у нас в стране не принято в правоприменении ссылаться на Конституцию Узбекистана (такой юрист часто попадает в неловкое положение; с позиций устоявшихся в стране стереотипов населения это совершенно непрактично и юрист может стать объектом насмешек). Однако я твердо убежден, что органы юстиции, отказав таким образом учредителям, переступили через эти ценности Конституции. Об этом и стоит говорить прежде всего.
Таким образом, соблюдение должностным лицом органа юстиции требований по консультированию и предоставлению информации согласно ст. 44 ЗАП отношения к вопросу противодействия возникновения конфликта интересов и коррупционных рисков в органах юстиции не имеет, не противоречит этому.
Во-первых, беспристрастность административного органа легко обеспечить через простейший механизм допуска разных чиновников к тем или иным полномочиям административного органа: консультирование ведет один чиновник, а принятие акта возлагается на другого чиновника. Это решит вопрос рациональности и обоснованности действий и принятых решений.
Во-вторых, ст. 31 ЗАП четко определила ситуации, когда должностное лицо административного органа не вправе принимать участие в административном производстве от имени административного органа,
В-третьих, беспристрастность в рассматриваемых в статье случаях уже нарушена — достаточно показать количество непрерывных отказов со стороны органа юстиции (более 9 административных актов отказного характера со стороны одного и того же чиновника, который и возбудил административное производство, и принимал участие в его рассмотрении и принятии акта. Налицо отсутствие нейтральности и одновременно враждебного настроя по отношению к заявителю.
Руководство Ташгорюста было обязано рассмотреть вопрос о том, чтобы один и тот же чиновник, постоянно выдающий отрицательные решения был бы отстранен от проведения административного производства и был бы заменен на специалиста, профессионально и объективно настроенного на разрешение административного дела. Отношение чиновника проглядывается уже после третьего письма в адрес учредителей по смыслу положений, которыми он пытается апеллировать и в которых он видит недостатки документального оформления.
В ЗАП закреплен новый для правовой системы Узбекистан принцип — принцип исследования (ст. 18). Его суть в том, что административный орган обязан всесторонне, полно и объективно исследовать все фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения административного дела.
Очень кратко поясню, что этот принцип, нарушенный органом юстиции, предполагает выяснение действительной воли гражданина, его целей в рамках его идеи создать ННО. Зачем? Исследование позволяет выяснить, например, что лицо не обладает достаточной информацией об административном производстве (регистрация ННО органами юстиции, включая стадии подготовительной работы до момента начала производства). Иногда компетентное исследование позволяет рекомендовать учредителям поменять форму ННО, например с учреждения на фонд или наоборот. Это может быть обусловлено ошибочным пониманием целей ННО и соответствием форм, предусмотренных Гражданским кодексом. Учредители без специальных познаний будут благодарны за советы, позволяющие в будущей деятельности экономить средства и время на орграсходах, отчетности
В такой ситуации административный орган обязан разъяснить заявителю весь смысл правовых требований, оговорок, исключений, а также значение различной документации или разницу между ними, тех процессуальных действий, которые они совершили или не совершили или в будущем должны осуществить
Поясним также для заявителя, который не владеет информацией по госпошлине, уплачиваемой при регистрации. Она примерно равна 112−223 тыс. сумов. В реальности сумма пошлины, по нашим расчетам, не может быть выше 25 тыс. сумов для любого ННО, если исходить из реальных затрат госоргана при проведении регистрационных процедур (траты на писчую бумагу, цветной бланк, 5 г порошка картриджа). Госорганы давно игнорируют известные аксиомы налогового права. Например, пошлина основана на принципе эквивалентности и устанавливается в конкретной сумме, а не в привязке к МРЗП (ранее) или БРВ (сейчас). Размер пошлины или сбора вводится при сопоставлении с целями, ради которой они установлены. Это не соблюдается. Пошлинный принцип состоит в покрытии расходов без убытка, но без дохода административного органа. Никто у нас никогда не публиковал такие расходы — они скрываются. И потому на пошлинах и сборах у нас государство зарабатывает,
Таким образом, консультирование лица по вопросам административного производства не только должно проводиться бесплатно, но оно уже в реальности сидит в завышенной сумме установленного размера госпошлины,
Потому не допускается отказ административного органа от консультирования ссылками на:
— существование консультаций от адвокатов;
— существование систем безвозмездных консультаций;
— существование консультации юридических консультантов
Административный орган в процессе принятия административного акта не вправе ограничиваться лишь данными, содержащимися в заявлении. Если представленных данных недостаточно для принятия обоснованного акта, то административный орган по своей инициативе должен выявить все фактические обстоятельства, имеющие решающее значение. В этом суть ЗАП, вносящего кардинальные изменения в публично-правовые отношения между гражданином и администрацией. Повторяю: обязанности лежат на административном органе.
ЗАП специально в части второй ст. 18, дополнительно указывает, что «в случае необходимости административный орган, не ограничиваясь доказательствами, представленными заинтересованными лицами, вправе по собственной инициативе собрать дополнительные доказательства в установленном законодательством порядке».
Однако Управление юстиции Ташкента, нарушив этот принцип ЗАП, принимает административный акт об отказе в регистрации ННО. Что уже по закону влечет отмену или пересмотр такого акта (часть вторая ст. 19 ЗАП). Однако пресс-служба Министерства юстиции, упорствуя, не желая признавать эти нарушения, умалчивает о значении ст. 18 и 19 ЗАП, приводя в заключении противоречивый тезис:
«Поскольку сотрудники органов юстиции открыты и доступны в своей деятельности, всегда готовы к ведению диалога с гражданским обществом, при возникновении каких-либо вопросов в случае отказа в регистрации ННО заявитель вправе обратиться в органы юстиции о предоставлении более подробной информации по отказу…».
Вышеизложенное в нашем пункте 2 как раз констатирует отсутствие должного (т .е. установленного ЗАП) формата открытости и доступности. И более того, ссылаясь на формулировку пресс-службы: «предоставлении более подробной информации по отказу», — хотелось бы прокомментировать еще один аспект ЗАП, который вытекает из принятия органом юстиции административного акта, затрагивающего права и интересы заявителя и несущего неблагоприятные для него последствия (то самое — более подробная информация по отказу).
3. Речь идет о нарушении органом юстиции другого принципа ЗАП, закрепленного в правовой системе Узбекистана, — принципа возможности быть выслушанным (ст. 9).
Его суть в том, что административный орган обязан предоставить заявителю возможность выразить свое мнение по всем обстоятельствам, имеющим значение для принятия административного акта.
ЗАП, устанавливая данный классический европейский принцип, не закрепляет механизм его реализации. Но он может быть применен как на стадии изучения обстоятельств дела или представленных документов, так и после завершения данного процесса, однако до принятия административного акта неблагоприятного для заявителя характера.
Этот принцип предполагает, что заявитель, осознавая правовые последствия издаваемого административного акта с негативными результатами для него, получает возможность предпринять в рамках административного производства действия или представить информацию в своих интересах. Раньше эта модель была характерной для видов судопроизводства. И лишь в последние десятилетия это стало обязательной частью производства и в органах исполнительной власти, что и выразилось в ЗАП через принцип «право быть выслушанным».
Таким образом административный орган после необходимых разъяснений и предоставления возможности для ознакомления с проблемами/вопросами/неясностями в документации, дает заявителю право представить свое мнение/возражения/предложения/уточнения (устно или письменно). Ждать окончания месячного срока рассмотрения дела не надо. Об этом упомянуто в статье: «…регистрирующий орган дожидается истечения положенного месячного срока рассмотрения документов и дает отказ».
ЗАП содержит ряд статей, которые даже предполагают принятие административных актов в порядке проведения заседания — с ведением протокола. Ранее, в проекте ЗАП, была даже глава — «формальная процедура» или рассмотрение дела в формате, подобного судебному разбирательству дела. В действующей редакции ЗАП мы можем лишь сослаться на статьи 47−51, позволяющие рассматривать административное дело в заседании административного органа.
Несмотря на то, что в них нет прямого указания, в каких случаях оно проводится, значительный и неоспоримый опыт иных юрисдикций, научная доктрина и логика их содержания позволяют констатировать, что возможности статей 47−51 могут быть применены, в основном, когда предполагается принятие административного акта обременительного характера или имеющего иные неблагоприятные последствия для заявителя (отказ в регистрации). Кроме того, административное дело подлежит рассмотрению в заседании административного органа в случаях, предусмотренных законодательством, или по инициативе административного органа, или по ходатайству заявителя.
Главное — это выслушать гражданина до принятия административного акта, которое может отрицательно сказаться на его правах/интересах. Практическая ценность принципа — обеспечение справедливого и обоснованного акта. Аргументы гражданина на стадии заслушивания могут представить совершенно новый информационный срез в сравнении с тем, что казалось административному органу в момент принятия документов или их рассмотрения (это связано с отсутствием правовых познаний у учредителей). В ходе заслушивания может выявиться существенная информация о фактических обстоятельствах дела. Поэтому этот принцип в странах ЕС называют так: «право на защиту» (the rights of defence).
4. Орган юстиции также нарушил норму ст. 45 ЗАП. Эта статья предоставляет возможность заявителю устранить ошибки и представить недостающие документы.
Если в комплекте документов имеются ошибки, которые могут быть исправлены, то административный орган предоставляет заявителю возможность и срок для их исправления.
Если в приложении к заявлению отсутствуют документы, требуемые законодательством или на которые ссылается заявитель, без которых принятие административного акта невозможно, административный орган должен дать возможность заявителю представить недостающие документы, установив для этого срок (не менее пяти рабочих дней).
Цитата из статьи: «Официально мы подавали два раза и получили два отказных письма. Причины были в основном формального характера. В первом отказном письме от городского управления юстиции нам сообщили, что мы подали устав лишь в одном экземпляре и не прошили его. Во второй раз нам отказали уже в Министерстве юстиции потому, что вместо слова „Устав“ в основном учредительном документе, мы написали на узбекском „Низом“, а представленный нами список инициативных граждан не был заверен по месту их проживания или учебы».
Перечисленные в публикации недочеты как раз являются по природе такими ошибками.
Орган юстиции не дал заявителям такого права и тем самым нарушил требования частей первой и второй ст. 45 ЗАП.
Орган юстиции не имел права в такой ситуации выносить административный акт отказного характера, а был обязан приостановить течение срока административного производства на время устранения ошибок и представления недостающих документов (часть четвертая ст. 45 ЗАП). Орган юстиции был обязан принять т. н. процессуальный акт, но не административный акт. Таким процессуальным актом является извещение о приостановлении административного производства (часть вторая ст. 37 ЗАП). Оно должно было быть направлено заявителю в течение одного рабочего дня. Такой случай предусмотрен в ст. 37 ЗАП как самостоятельное основание приостановления производства. Орган юстиции нарушил требования этой статьи ЗАП.
5. По поводу упоминаемых в статье «Регистрировать нельзя отказать» ошибок учредителей, связанных с прошивкой документов или неудачного использования терминов «устав» — «низом».
В данном случае такое формальное отношение органа юстиции является уникальным примером нарушения положений ст. 12 ЗАП, которая закрепила принцип недопустимости бюрократического формализма.
Этот принцип запретил административному органу отказывать гражданам в предоставлении прав или ограничивать их права иным образом лишь с целью соблюдения формальных правил и требований.
Иначе говоря, учредители возможно и ошиблись в соблюдении формальных правил прошивки или наименования документа. Но, во-первых, это не является существенным обстоятельством, исключающим принятие благоприятного административного акта, а во-вторых, это не может служить основанием для принятия неблагоприятного административного акта, если заявители действовали добросовестно, исполнили свои обязанности по содержанию и допущенные нарушения формальных правил и требований не препятствуют правильному разрешению административного дела по существу. А выясняется все это через упоминаемую нами выше процедуру консультирования или заслушивания участника административного производства.
И вновь подчеркну, что согласно части второй ст. 19 ЗАП — «несоответствие принципам административных процедур влечет отмену или пересмотр административных актов и административных действий».
Обращаю Ваше внимание, что ЗАП — единственный закон в Узбекистане, который, гарантируя принципы института, обеспечивая их соблюдение, содержит норму о таком правовом последствии (ст. 19). Да, к сожалению, могу также констатировать, что они не срабатывают (дело «Молочной кухни» или турбазы Янгиабад, десятки решений районных хокимов по сносам и предоставлению прав на застройку земельных участков
6. В ответе Министерства юстиции есть ссылка на статью 22 Международного пакта о гражданских и политических правах (МПГПП).
Цитата из ответа: «Перечень документов, требуемый для государственной регистрации ННО и представляемый в регистрирующий орган, установлен статьей 22 Закона. Требование законодательства Республики Узбекистан соответствует международным стандартам. В частности, статье 22 Международного пакта о гражданских и политических правах, согласно которой пользование этим правом не подлежит никаким ограничениям, кроме тех, которые предусматриваются законом и которые необходимы в демократическом обществе в интересах государственной или общественной безопасности, общественного порядка, охраны здоровья и нравственности населения или защиты прав и свобод других лиц» (подчеркнуто автором).
Это называется так: «выпороть самого себя».
Дело в том, что упомянутый нами принцип соразмерности (ст. 7 ЗАП) как раз заключается в том, чтобы издаваемый административный акт был бы проверен органом юстиции на соответствие принципу соразмерности (пропорциональности): административный акт и административное действие должны быть соответствующими, необходимыми и пропорциональными в отношении поставленной цели.
Этот принцип (который также отражен в ст. 22 МПГПП) требует, чтобы государство не ограничивало права лиц и не создавало для них иных обременительных последствий из-за ошибок, а лишь в случае, когда это является необходимым,
Принцип требует, чтобы административный орган обоснованно продумывал свой акт во избежание ненужных обременений для граждан-учредителей. Принцип соразмерности по ЗАП следует учитывать в случае, когда лицу причиняется неблагоприятное последствие или этим ограничиваются его права, его интересы.
Тест соразмерности осуществляется поэтапно (в германской модели — по 4 этапам,
— соответствие меры — административный акт должен быть существенным для достижения какой-либо цели. Эта цель должна также быть легитимной — необходимой демократическому обществу. У органа юстиции никакой цели не было — задача заключалась в простом и безосновательном отказе;
— необходимость меры — к лицу не должны применяться крайние меры, если цель может быть достигнута иными правовыми возможностями (о них я и писал выше, т. к. они заложены в ЗАП).
Соблюдение данного принципа также важно с позиций эффективности госрегулирования: действия органа юстиции на самом деле приводят к увеличению бюджетных расходов госоргана. Нарушены как публичные интересы, так и индивидуальные. Если бы чиновник органа юстиции придерживался норм и принципов ЗАП, то общество выиграло бы больше — надо же принимать во внимание расходы, связанные с повторным производством, зарплату чиновника, производительность труда
Вышеуказанных тезисов, связанных с нарушениями ЗАП, вполне достаточно, чтобы квалифицировать действия территориального органа юстиции как незаконные, а принятые им административные акты — подлежащими отмене или пересмотру.
По иным аспектам регистрации ННО я хотел бы внести следующие уточнения.
Цитата из статьи «Регистрировать нельзя отказать»: «В течение 2017−2018 годов направлял минимум 5−6 заявлений с просьбой о регистрации общественной организации. Получил отказы с указанием на некоторые ошибки в уставе организации. Я их исправлял и направлял заново, в ответ получал на те же документ ответ с указанием на другие ошибки», — рассказывает опрошенный член самоинициативной группы.
Заявитель (учредители) получали от органа юстиции более восьми-девяти административных актов с отказом от регистрации, каждый раз находя новые недостатки. По этому поводу в законодательстве Узбекистана есть одно правило, суть которого в следующем: «при повторном рассмотрении документов не допускается приведение со стороны уполномоченного органа причин отказа, ранее не изложенных в письменной форме заявителю, за исключением приведения причин отказа, связанных с документами, удостоверяющими устранение ранее указанных причин (ошибок)».
Это правило действует и закреплено в отношении субъектов предпринимательства или в нормативных актах иной сферы действия. Например, в части пятой ст. 20 закона «О разрешительных процедурах в сфере предпринимательской деятельности» от 20.12.2012 г., в ст. 138 Таможенного кодекса, многочисленных регламентах или ведомственных актах, регулирующих административные процедуры.
В законе «О негосударственных некоммерческих организациях» это правило не содержится. Однако это вовсе не означает, что оно не должно соблюдаться органом юстиции. Более того, принцип соразмерности (ст. 7 ЗАП) требует от должностного лица при применении мер воздействия на физических лиц, оказываемых в ходе административного производства, соблюдать критерии достаточности для достижения законной цели и быть наименее обременительными для лица. Орган юстиции создал искусственные препятствия и барьеры, с которыми правительство пытается бороться не только в сфере предпринимательства, но и в сфере развития гражданского общества. В статье Юсупова и Исакова содержится правомерная отсылка к указу президента от 4 мая 2018 года, в котором была поставлена задача устранения бюрократических требований и препон, регулирующих процедуры регистрации ННО. Упомянутое правило и есть один из инструментов, помогающий противостоять таким препонам. Но только в случае, когда чиновник настроен на взаимодействие с гражданами и служит им.
Только тогда, когда заявитель упорно не сотрудничает с административным органом (ситуации могут быть различными: отказывается предоставить данные или документы, указанные в законе, или отказывается исправить обнаруженные ошибки
Мнение автора может не совпадать с мнением редакции.
