Юристы Умида Хакназар и Ильхом Азизов анализируют создание инвестиционной среды в Узбекистане через призму перспектив вступления во Всемирную торговую организацию (ВТО), состояния гражданского законодательства и развития судебной ветви власти.

«Инвестиционная среда», или, как чаще называют, «инвестиционный климат», — это не только материальные факторы в виде льгот для инвесторов или технических условий и таких компонентов, как коммуникационная инфраструктура, квалифицированная рабочая сила, рынок сырья и товаров. Прежде всего, это более важные нематериальные факторы: либеральное правовое регулирование и правоприменительная практика, включая эффективную судебную систему, институты и механизмы.

Как создать инвестиционную среду

ВТО предусматривает только ограниченные требования к инвестициям, в отличие от углубленных региональных (преференциальных) торговых соглашений с прописанными обязательствами. В ВТО нет специальной дисциплины в виде отдельного соглашения по улучшению инвестиционного климата. Тем не менее, одним из главных преимуществ вступления в ВТО считается улучшение инвестиционного климата. Почему?

Потому что наработанная нормативно-правовая база ВТО включает обширный спектр эффективных правил регулирования, например: недискриминация, прозрачность, соразмерность, принятие международных стандартов, прогрессивность, предотвращение споров посредством консультаций и т. д.

По сути, это те же принципы международного права, которые действуют во всем мире и способствуют эффективному коммерческому обороту и поддержанию баланса интересов в международной торговле, путем соблюдению основных принципов и справедливых правил.

Почему же тогда далеко не во всех странах, присоединившихся к многосторонней торговой системе после 1995 года, прошли успешно институциональные и законодательные реформы (или даже и не начинались) и даже будучи членами ВТО, тем не менее, они не могут привлечь необходимые инвестиции? И как они вообще смогли вступить в ВТО, если по сути даже еще не являются правовыми государствами? Например, многие страны СНГ.

Потому что каждое вступление происходит в конкретном политическом контексте. Практически нет одинаковых моделей вступления, в силу множества различий между странами, связанных и с уровнем развития экономик стран, и их географическим расположением, и, соответственно, основными торговыми партнерами, инфраструктурой, уровнем образования и т. д.

Следовательно, само по себе членство в ВТО не гарантирует создания благоприятной инвестиционной среды без проведения институциональных и законодательных реформ.

Международные организации и финансовые донорские институты могут оказывать техническое содействие в процессе осуществления реформ, но в их мандат не входит проведение и осуществление внутренних системных реформ. Иными словами, «домашнюю работу» нужно делать самой стране в лице всех ветвей государственной власти, и в этом вопросе многое зависит от политической воли руководства страны.

Совсем недавно было принято новое соглашение ВТО об упрощении процедур торговли. Там также предусматриваются меры по сокращению барьеров на границе, упрощению административных процедур.

Иногда можно услышать: в чем разница между упрощением процедур торговли и упрощением инвестиционной среды, разве это не одно и то же? Безусловно, это связанные друг с другом понятия, однако есть существенное различие.

Если меры по упрощению процедур торговли в основном акцентируются на мерах на границе (упрощение таможенных процедур, сокращение различных проверок, включая санитарные, ветеринарные, фитосанитарные меры, введение электронной обработки данных, и т. д.), то меры, связанные с созданием более благоприятной инвестиционной среды, — прежде всего внутренние, связанные с законами, институтами, судебной системой и административными механизмами. И если внутренняя среда в виде законов и институтов не работает, то и меры на границе работать не будут. Они, по сути, являются верхушкой айсберга, следствием той политики и институциональных и законодательных реформ, которые происходят или не происходят внутри страны.

Когда страна пытается улучшить свой рейтинг в различных международных индексах по улучшению деловой и инвестиционной среды с помощью международных организаций, критериями в оценке могут быть сокращение количества требований на границе, часто без учета изменений/неизменений в головной политике. Рейтинг в индексе можно улучшить, например, формально сократив количество проверяющих органов на границе, или введя определенную электронную программу, или показав какие-то количественные показатели, однако без изменений в подходах и принципах самого контроля, улучшение рейтинга может не означать фактического улучшения климата. Например, если на законодательном уровне не введен принцип анализа рисков и управления рисками (в таможенном администрировании, в санитарных фитосанитарных мерах), то по большому счету теряется смысл от сокращений проверок на границе.

Сам процесс вступления в ВТО может быть полезен тем, что страны-члены получают информацию о всем комплексе экономической политики вступающей страны, включая все основные законодательные акты, и имеют возможность задать вопросы вступающей стране. Это касается и вопросов, имеющих отношение к многосторонним переговорам (на предмет приведения в соответствие с обязательными многосторонними соглашениями ВТО), и это также относится к двусторонним переговорам по товарам и услугам. Например, вопросы инвестиционного климата рассматриваются особенно в переговорах по 3-му методу поставки услуг. Из четырех методов поставки услуг, 3-й метод — наиболее важный в контексте вопросов, связанных с инвестиционным климатом. Этот метод предусматривает вхождение инвестора на рынок путем коммерческого присутствия в виде юридического лица, представительства, акционера, совместного предприятия и т. д. И здесь возникает много вопросов, касающихся инвестиционного климата — начиная от вопросов, связанных с правами собственности, определения, что такое коммерческое предприятие, и до разновидностей деловых виз.

Почему фактор благоприятного инвестиционного климата стал особенно важным в настоящее время?

Революция в глобальной цепочке создания добавленной стоимости изменила географию и природу международной торговли за последние четверть века. Прежде всего, это стало возможным благодаря прогрессу в области ИКТ наряду с непрерывной либерализацией торговли и инвестиций, которые постепенно стирают границы как основной инструмент защиты.

Сегодня мир торгует в основном средствами производства: около ¾ торговли состоит из промежуточных товаров и услуг. Это значительно увеличивает скорость торговли и одновременно подчеркивает различия между странами в отношении торговых издержек и определяющих их факторов.

Следует отметить, что большинство цепочек создания добавленной стоимости по своему характеру являются региональными, что повышает требования к системе управления соседствующих стран и объясняет еще один важный тренд в развитии в торговой политики: резкий рост числа региональных (преференциальных) торговых соглашений.

Таким образом, возник спрос на более глубокие формы интеграции, т. е.для обеспечения бесперебойной работы глобальной цепочки создания добавленной стоимости определенные меры национальной политики должны соответствующим образом предусматриваться в региональных торговых соглашениях (РТС).

Торговая политика более не ограничивается внешними факторами (импортные тарифы, меры на границе), она переместилась внутрь стран. Это означает, что тарифы на импорт более не являются основным защитным инструментом, не говоря уже о том, что в большинстве РТС стороны соглашаются на режим свободной торговли между собой.

Главной валютой современных профессиональных методов торговли стали нетарифные/регуляторные меры. Торговые соглашения стали инструментами сближения, т. е. гармонизации законодательно-нормативной базы. Они также являются инструментами политики, способными оказывать значительное влияние на восприятие торгово-коммерческой деятельности.

Торговые и инвестиционные связи заметно изменились по своему характеру, переходя из категории взаимозаменяемых в категории взаимодополняемых, с жесткой конкуренцией на местах по отдельным видам прямых иностранных инвестиций.

Современная торговля характеризуется размытием границ между товарами и услугами, хотя правила торговли по-прежнему жестко сегментируются по товарам и услугам. В результате высокая степень интеграции торговых соглашений повышает объемы торговли, связанной с глобальной цепочкой создания добавленной стоимости, между участвующими странами. Углубленные соглашения также стимулируют потоки прямых иностранных инвестиций.

Более 90% всех инвесторов оценивают наличие гарантий, предусмотренных законодательством, как важный или очень важный фактор, определяющий степень привлекательности инвестиционного климата (согласно результатам опроса Всемирного банка среди инвесторов из разных стран). Такие гарантии включают возможность перевода валюты в страну и из нее, наличие мер правовой защиты против экспроприации, нарушения контрактов или непрозрачного/необоснованного поведения правительства.

Для Узбекистана основными задачами являются участие в глобальных цепочках создания добавленной стоимости и инвестирование через цифровые платформы.

Для современной международной торговли характерны, среди прочего, облегченные формы активов международного производства, концентрация цифровых транснациональных корпораций со штаб-квартирами в нескольких странах, гибридные модели международного бизнеса, новые модели управления цепочкой добавленной стоимости, большее количество небольших производств поблизости от целевых рынков, и т. д.

Также характерно появление новых форм торговли. Например, рост цифровой торговли вызвал «цунами» посылок, что в свою очередь вызвала необходимость в либерализации почтовых услуг и модернизации логистического сопровождения. Возникли новые формы торговли услугами, включая услуги в цифровом виде, а также трансграничные услуги, которые на основе сети включены в товар. Наблюдается значительное повышение роли услуг в обрабатывающей промышленности

С одной стороны, сравнительное преимущество богатых стран в цифровых секторах может быть усилено за счет комплементарности ИКТ-навыков, хорошо развитых широкополосных сетей, сильных формальных и неформальных институтов. Но возможен и другой сценарий, по которому растущее число развивающихся стран получает сравнительное преимущество и специализируется в высокотехнологичных секторах или контролирует цифровизацию для повышения конкурентоспособности своих существующих секторов — от сельского хозяйства до обрабатывающей промышленности. В то время как развитые страны экспортируют большую часть услуг на основе ИКТ, наибольший рост в этой сфере отмечался в развивающихся странах в период с 2000 по 2014 годы. Отмечается процесс быстрого наверствывания развивающихся стран благодаря цифровым технологиям

Очевидно, что меры регулирования в одной стране могут иметь глобальный эффект — это требует гармонизации регулирующих систем для упрощения процедур торговли.

Гражданское законодательство в контексте создания благоприятного инвестиционного климата

Реалии современной торговли требуют облегченных и в то же время разнообразных форм сделок, правовых инструментов по обслуживанию «длинных денег», надежной и гибкой системы банковских услуг. И конечно же, необходимы на законодательном уровне закрепленные гарантии прав собственности и свободы контракта.

Необходимы различные инструменты по финансовому кредитованию, залогу и т. д., включая новые виды договоров, таких как институт заверений, специальные обязательства, обеспечительный платеж, гарантия, перемена лиц в обязательстве, новые положения о залоге, об обязательствах вследствие причинения вреда, включая деликты, моральный вред, государственный деликт. Например, статья 108 Гражданского кодекса Узбекистана требует, чтобы большинство правовых сделок обязательно заключалось в письменной форме. Такое требование в условиях динамично развивающейся мировой экономики явно устарело. Оно не способствует легкости и эффективности коммерческого и правового оборота и несоразмерно препятствует им.

Реформирование гражданского законодательства необходимо, так как стабильность права и стабильность законов имеют огромное значение для устойчивости частных и коммерческих правоотношений, что в свою очередь является основополагающим фактором для обеспечения благоприятной инвестиционной среды.

Кроме Гражданского кодекса, гражданско-правовую сферу регулируют и другие кодексы и отраслевые законодательные акты. Но Гражданский кодекс традиционно является важнейшим актом гражданско-правовой сферы, так как выполняет роль программного и системообразующего документа не только для системы гражданско-правовых отношений, но и для ряда других отраслей права.

Остановимся на наиболее фундаментальных аспектах регулирования, без которых невозможно говорить об улучшении инвестиционного климата.

  • Status rerum

Стало очевидным, что часть норм Гражданского кодекса Узбекистана уже не отвечает требованиям времени и порой тормозит коммерческий оборот.

За последние годы стало заметным снижение значимости кодекса в регулировании ряда отношений из-за его подмены многочисленными законами и подзаконными актами. Часть проблем кодекса можно решить совершенствованием юридической техники и сокращением регулирования на уровне подзаконных актов, но есть и более сложные проблемы — правовые и доктринальные.

Упомянутые проблемы в законотворческой практике проявляются в том, что статутное регулирование (регулирование на уровне акта законодательной власти), имея неоконченный (рамочный) и фрагментарный характер, чрезмерно подменяется подзаконным регулированием (в том числе и в случаях, когда прямо указано, что вопрос должен регулироваться на уровне закона).

Существует также и практика замены гражданско-правового регулирования методами публично-правового (административного) или, правильнее сказать, императивного регулирования в интересах государства, которая привела к тому, что правовая система лишилась отдельных классических институтов и коммерческих свобод, таких как «равенство форм собственности», «равенство субъектов хозяйствования», «справедливая компенсация», «добросовестное приобретательство», «бартер», «коммерческий риск», «налоговая ошибка (погрешность)», «спящая компания», «отказ от исполнения договорных обязательств», «свобода контракта» и других.

Следует также отметить существование фундаментальных политико-правовых и системных проблем.

Политико-правовые проблемы проявились в том, что действующий Гражданский кодекс был сверстан со значительной оглядкой на социалистическое прошлое и, по сути, является документом постсоветской правовой системы с отдельными элементами рыночной экономики. При этом, Конституция Узбекистана (ст. 53) закрепляет приверженность всех ветвей государственной власти развивать рыночную экономику в направлении частной собственности, предпринимательской свободы, в частности, свободы заключения договоров, при одновременном уважении всеобщих прав человека (ст. 13) и социальной справедливости (Преамбула и ст. 14). Гражданский кодекс (ст. 1) закрепляет равенство всех участников рынка — как физических, так и юридических лиц, мужчин и женщин, граждан и иностранцев.

Однако, многие зарождавшиеся рыночные институты оказались ослаблены их двойственным характером. Из-за отсутствия необходимой политической воли, в 90-е годы прошлого века не удалось создать кодекс, который успешно ввел бы в коммерческий оборот весь набор стандартных активов.

Земля и иная недвижимость в должной мере не капитализированы и не участвуют в коммерческом обороте. В дополнение к этому, отсутствуют эффективные механизмы обеспечения ликвидности (капитала) при привлечении внешнего заемного финансирования. Ну, а прямое акционерное финансирование также не удалось запустить из-за множества регулятивных ограничений.

Капитализация недвижимости, ценных бумаг и других базовых активов, их свободное обращение на рынке, в составе обеспечительных и компенсационных инструментов, конкуренция и банкротство экономически неэффективных предприятий, являются предпосылками для привлечения внешних инвестиций, составляют фундаментальные основы коммерческого оборота. Современной основой Гражданского кодекса должно стать его служение максимальному ускорению коммерческого оборота, но с пониманием того, что бизнес создает новые рабочие места и платит налоги.

  • Трудности английского

К проблеме системы права относится то, что правом мы считаем закон или, иными словами, писаный текст нормы. И причина — в существующей концепции источников права — ведь мы до сих пор не научились находить, понимать и использовать право, лежащее в основе и за рамками любого нормативного текста, так же, как и не уполномочили судей на формирование судейского права и судейский активизм. Нужно признать, некие робкие попытки в этом направлении проявились в практике Конституционного суда РУз.

В Узбекистане, в отличие от английского права и, отчасти, европейского права, ни правовая доктрина, ни судебный прецедент не являются источниками права, и все источники права, по большому счету, ограничиваются законодательством.

Поиск права исчерпывается исследованием письменных источников, хотя очевидно, что закон в этом «поиске права» не достигнет абсолютного результата, так как всякий раз что-то будет упущено, и этим будут созданы условия для возникновения множества трактовок.

Гражданско-правовые отношения, также как и любые другие отношения сложно вписать в закон, поскольку предписывать «что и как дозволено делать» является нескончаемым процессом (хотя в наших подзаконных актах часто предпринимаются именно такие попытки). Это отражает сложность классической дилеммы стоящей перед законодателем: регламентировать то, что разрешено, или ограничиться регулированием того, что запрещено.

Выход из этого порочного круга в том, чтобы дать судьям (а) возможность искать право в теории, в доктрине, в фундаментальных принципах, и (б) закреплять его в своих самостоятельных истолкованиях (трактовках) законов, приобретающих обязательную силу для судебной системы, — в целях единообразного применения права.

Именно так это устроено и в англо-саксонских, и в современных европейских юрисдикциях, где судьи в совместной работе с учеными формируют судебную доктрину. А там, где законодателю удалось изложить принципы права в нормативном тексте, имеют место доктринальные недостатки в виде сохранившихся противоречий, недоговоренностей и рудиментов социалистических и переходных институтов.

Суды же, следуя традициям правовой системы, редко ссылаются на доктрины и принципы Гражданского кодекса и даже в своих толкованиях чаще всего исходят из текста закона, почти никогда не обращаясь к исследованию правовых принципов и доктрин, лежащих в основе того или иного акта. Так, ст. 363 ГК о правилах толкования противоречит международным стандартам, отдавая приоритет дословному толкованию текста, в то время как по принципам международного обычного права (Венская конвенция о праве международных договоров), прежде всего важно намерение сторон, т. е. необходимо знать волю сторон.

Несомненно, все эти явления создают заметные проблемы в регулировании отношений собственности, обязательственного права и отдельных видов сделок, и, в конечном итоге, препятствуют ускорению коммерческого оборота.

Сегодня становится очевидным, что деньги не пойдут в коммерческий оборот, пока не будут созданы правовые условия их эффективного и защищенного обращения.

  • О роли и месте судов в привлечении инвестиций

Способы совершенствования правоотношений достаточно ограничены: это совершенствование материального права и правоприменительной практики. Совершенствование материального права часто воспринимается как детализация регулирования правоотношений, причем, в первую очередь, путем описания дозволений. Такой подход изначально тупиковый, потому что никакое законодательство не способно раз и навсегда урегулировать правоотношения, тем более что сами правоотношения все время находятся в динамике.

Вопреки любой систематизации нормативных актов, государственные регуляторы уже через год наплодят новые акты, противоречащие прежним и вновь уткнутся в противоречия и необходимость систематизации актов. Действительно, большая армия регуляторов беспрестанно производит нормативные акты, регулирующие деятельность субъектов предпринимательства, поэтому речь должна идти не о сокращении нормативных актов, а скорее о сокращении чиновников и ограничении их вмешательства в предпринимательскую деятельность.

Если приоритетом является защита интересов субъектов предпринимательства (включая инвесторов), то правильнее было бы сузить нормотворческие полномочия ведомств и сократить армию чиновников. Простые запреты бесполезны, поскольку ведомства будут протаскивать нормативные акты вопреки всем запретам и ограничениям.

Другое дело, как оградить инвесторов от противоречивого, но неизбежного ведомственного нормотворчества. Единственным проверенным способом является регламентирование того, что запрещено, причем только на уровне закона.

Одновременно суду должно быть предоставлено право контроля за ведомственным нормотворчеством в части ограничения изначальной свободы субъектов предпринимательства. Такой постоянный контроль за соблюдением иерархии нормативных актов должны обеспечивать все суды, руководствуясь императивными актами и решениями Конституционного суда, Верховного суда и административных судов.

Полагаем, что суды должны активно участвовать как в реформировании гражданского кодекса, так и в его последующем толковании. В частности, считаем важным для судов разработку общеприменимых официальных толкований и позиций в противовес решениям индивидуального применения, которыми исторически разрешались отдельные коллизии между институтами национального и иностранного права.

И хотелось бы увидеть не adhoc толкования по отдельным категориям дел с участием иностранных инвесторов, а демонстрацию консолидированной прозрачной позиции суда по применимости тех или иных институтов иностранного и международного гражданского права, широко используемых иностранными инвесторами в Республике Узбекистан (например, английского, FIDIC и т. д.).

Если принципы, доктрины, позиции и подходы местных судов станут заранее известны иностранным инвесторам, это будет только способствовать их доверию.

  • Единый кодекс или много разных кодексов

Нужно принять во внимание, что гражданская правосубъектность едина, как бы мы ее ни делили. Обязательственные и договорные отношения тоже едины, как бы ни хотелось их обособить. Принципы и доктрины гражданского права также универсальны и, несмотря на то, что они систематизированы в Гражданском кодексе, тем не менее, распространяются на все отрасли частноправовой сферы.

Неюристу может показаться, что много кодексов — это хорошо, тем более, что в нашей правовой системе уже есть примеры регулирования единой сферы отношений несколькими дублирующими законами (например, адвокатура, иностранные инвестиции, банковская деятельность, собственность и др.). Есть и иностранные юрисдикции, например, США, Франция, Германия, Испания, Португалия, Украина, Япония, где реализован законодательный дуализм в единой сфере гражданского (частного) права. Это существует в том числе и в ряде республик СНГ, когда отдельные нормативные акты без должной систематизации выделяются в единый сборник и именуются кодексом, но суть правовых отношений и эффективность их регулирования от этого не меняются.

Даже без учета традиций правовой семьи, очевидно, что однородные правовые отношения должен регулировать единый акт. Если не следовать этому принципу, то ничто не остановит в будущем отмежевание от классического гражданского кодекса искусственных кодексов (инвестиционного, хозяйственного, торгового, обязательственного, кодекса о компаниях или предпринимательского и других). В части кодексов диверсификация непозитивна, так как усложняет, а не упрощает правоприменение.

Любая реформа вызывает вопрос о методах и способах реформирования. В первую очередь, речь должна идти о совершенствовании содержания кодекса, а во-вторую — о юридической технике, т. е. об улучшении методов и способов подачи нормативного материала.

К общей и особенной частям Гражданского кодекса должны быть применены полярные подходы: если общая часть нуждается в большей детализации понятий, доктрин и принципов, то особенной части нужна большая диспозитивность в изложении норм с учетом потребности субъектов в большей свободе договора и усмотрения сторон.

Будет логичным, если большая свобода действий будет опираться на механизмы самоконтроля, подкрепленные принципами добросовестности, разумности и отказа от злоупотребления правом или обхода закона.

Что касается свободы отношений, мы понимаем, что действующий кодекс не особенно разделяет сделки между гражданами и сделки коммерческого оборота, поэтому многие нормы подверглись излишне универсальной регламентации. Очевидно, что коммерческие субъекты имеют больше возможностей в выборе средств защиты при заключении письменного договора и объективно нуждаются в меньшей защите со стороны государства, по сравнению с гражданами. Поэтому хотелось бы надеяться, что в усовершенствованном кодексе будут реализованы разные подходы к межличностным и коммерческим отношениям.

Содержание реформ

Очевидно, что интерес инвесторов и предпринимателей лежит в практической плоскости предстоящих правовых реформ. Поэтому здесь мы затронем институты и доктрины гражданского права в контексте наиболее важных видов отношений и сделок.

Основные принципы гражданского права

  • Добросовестность

Следуя примеру ведущих европейских государств, следует разработать и внести в общую часть Гражданского кодекса понятия «добросовестность», «справедливость», «разумность» и «злоупотребление правом или обход закона» и «экономическая зависимость». Необходимо предусмотреть, что принцип добросовестности применяется не только к исполнению договора, но и при его заключении — на этапе преддоговорных переговоров, а также во время его прекращения. Европейское право, к примеру, в качестве базовых выделяет принципы свободы, безопасности, справедливости и эффективности (Underlying Principles. Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR). (Acquis Group). Munich, 2009.)

  • Предпринимательская деятельность

Определение предпринимательской деятельности в Гражданском кодексе отсутствует, так же как о «коммерческое предприятие», но почему-то оно есть в законе «О гарантиях свободы предпринимательской деятельности», причем в усеченном виде, поскольку отсутствует критерий «систематичности» действий. В результате, разовые сделки, совершенные в рамках общей правоспособности граждан, также по формальным признакам подпадают под предпринимательскую деятельность, что нашло аналогичное продолжение в Налоговом кодексе.

Полагаем, что Гражданский кодекс должен восстановить свою генеральную роль в определении важнейших понятий и институтов коммерческой сферы, в том числе и понятие «предпринимательская деятельность» не должно оставаться исключением.

Этот вопрос часто возникает в процессе переговоров в ВТО. Страны-члены ВТО требуют объяснений, что означает «государственный заказ», и по какому принципу функционируют государственные торговые предприятия, в которых есть государственная доля. Недостаток в понимании разницы между «коммерческим предприятием» и некоммерческим, вне зависимости от ее организационно-правовой формы, в частности, исходит из половинчатого понимания принципов рыночной экономики и корпоративного права.

  • Проблемы собственности

На данном этапе реформирования законодателю придется пересмотреть также и концепцию собственности. Статья 167 ГК дифференцирует собственность на публичную и частную, таким образом различая по субъектам собственности и отменяя единство понятия собственности, которое утвердилось в позапрошлом столетии в Западной Европе. Единство понятия собственности было введено в целях преодоления феодального права, проводившего разницу между собственностью «феодала» и «вассала». Обсуждение по этому поводу проходило при разработке ГК РУ в 1993—1995 годах с участием ученых юристов из Германии, в частности, наибольший вклад внес профессор Р .Книпер.

Немецкие ученые уже тогда выступали за кодификацию единого понятия собственности. Это мнение не было поддержано узбекскими учеными-юристами, так как большинство придерживалось мнения о том, что в период перехода к рыночной экономике государственная собственность должна находиться под особой защитой.

Опыт длиною в 25 лет показал, что благое намерение не осуществилось. Напротив, как отметил профессор Р. Книпер в своем отчете по реформированию ГК, «правовой институт публичной собственности, вкупе с правовым институтом унитарного предприятия, способствовал олигархизации многих народных хозяйств и препятствовал их динамике и инновационному потенциалу».

Совершенно очевидно, что уже давно пора объявить переходный период оконченным и закрепить в ГК единое понятие собственности.

Из комментариев профессора Р. Книпера по реформированию ГК: «При этом, это не означает, что государство и муниципалитеты не будут больше вправе иметь никакой собственности. Это лишь означает, что государство „на равных основаниях с другими участниками“ участвует в рыночных отношениях и, как и другие лица, имеет собственность, как это верно сформулировано в статье 79. Если данная собственность должна служить какой-то публичной цели, например, земельные участники в качестве дорог или здания в качестве школ и больниц, то именно такое предназначение данной собственности должно быть закреплено в публично-правовом акте, который точно регламентирует права и обязанности операторов. Если такое предназначение отпадает, то имущество соответствующим образом должно быть откреплено».

Единое понятие собственности также содержится в Конвенции ООН «Об иммунитете государства и его собственности», в статьях 19 и 21; оно не проводит разницу между частной или публичной собственностью государства, а разделяет ее по тому, используется ли она в публичных, некоммерческих целях или нет.

Это фундаментальное недопонимание разницы между формой и сутью деятельности. Является ли предприятие частным или публичным, есть ли в нем доля государственных активов, не имеет существенного значения. Главный вопрос: является ли предприятие коммерческим или нет.

Как уже отмечалось, этот вопрос неоднократно задается во время переговоров в ВТО, так как это одно из важнейших условий для коммерческой деятельности, т. е. насколько гарантированы права на коммерческую деятельность вне зависимости от правовой организационной формы? Например, предприятие может быть частным, но при этом некоммерческим, или, наоборот, оно может быть публичным, но коммерческим, и соответственно должно управляться по законам корпоративного права.

  • Государственная или общенародная?

Также необходимо разобраться с понятиями «национальная (общенародная) собственность» и «государственная собственность».

Государство, включая его органы, не является первоначальным собственником земли, так как земля и ее недра являются общенациональным достоянием. В силу этого, государство является лишь распорядителем земли и ее недр, поэтому оно не может приобрести права собственности на землю иначе как в результате какой-либо сделки. Таким образом, можно резюмировать, что отношения государства к земле и другим национальным природным богатствам являются отношениями доверительного управления.

  • Частная собственность на землю

Следует принять во внимание, что в большинстве стран Европы земля, хотя и с разными ограничениями, является объектом частной собственности.

Нашим специалистам следует изучить практику ввода земель сельскохозяйственного и несельскохозяйственного назначения в коммерческий оборот. Земля указанных зон должна стать предметом сделок, в том числе купли-продажи и залога (ипотеки).

Нужно признать, что земля уже давно является предметом незаконной купли-продажи, поэтому речь должна идти не об имплементации новых отношений, а о выведении фактически сложившегося рынка земли из «серой» зоны в законное поле. В выигрыше от этих реформ окажутся не только инвесторы, но и бюджет страны, так как появится новый источник налоговых поступлений от земельных транзакций.

Ввод земли в коммерческий оборот должен опираться на дальнейшую разработку правил зонирования земли и земельных стандартов (к примеру, минимальные интервалы между различными коммерческими, частными и публичными объектами), без разработки которых будет очень трудно продвигаться в градостроительстве и развитии промышленности. Потребуется совершенствование сервитутов и прав третьих лиц, систем оценки и налогообложения земель. Детализации потребуют правила изъятия земель у пользователей.

Изменение земельных отношений может потребовать пересмотра регулирования недр. Хотелось бы обратить внимание, что во всех странах с развитой экономикой земля и другие объекты недвижимости введены в коммерческий оборот и служат основным обеспечительным активом. Очевидно, что чем больше инвестируемый капитал, тем более капиталоемкие и высоколиквидные активы призваны обеспечивать их возвратность. Земля и объекты недвижимости обладают необходимой капиталоемкостью, ликвидностью и стабильностью, поэтому им трудно найти достойную замену в качестве залогового инструмента в заемном финансировании.

Важно, что и портфельные инвестиции иностранных инвесторов зачастую не реализуются в Узбекистане из-за неопределенного статуса земли и отсутствия ее капитализации. Отсутствие рыночной цены земли и невозможность ее отражения в активах компании является одним из важнейших факторов тормозящих приток инвестиций.

  • Юридические лица

В рамках реформы необходимо привести в порядок регулирование как коммерческих, так и некоммерческих лиц. К примеру, следует упразднить пробелы в определении аффилированности юридических лиц и унифицировать правила определения контроля над юридическим лицом. Необходимо дать понятие «недействующего юридического лица» и дифференцировать его от института «спящей компании», широко используемого в английском праве и означающего компанию, не осуществлявшую активной деятельности.

Одновременно необходимо упразднить так называемые учреждения (ст. 76), объединения юридических лиц (ст. 77) и органы самоуправления (ст. 78), так как они не имеют самостоятельного права на существование.

Надо разработать перечень реальных гарантий прав кредиторов реорганизуемого юридического лица и правовые механизмы их реализации.

Необходимо определиться со статусом государственных компаний и государственных юридических лиц, часто имеющих спорную организационно-правовую форму и режимы собственности в отношении переданных им и приобретенных ими за счет прибыли или субсидий активов.

Отсутствие активов, превышающих уставной капитал, следует компенсировать запретом на крупные и безвозмездные сделки, выплату дивидендов и другие формы распределения имущества компании между участниками, во всех случаях отсутствия критериев положительного баланса.

Следует определиться с корректностью понятия «общество» и исследовать допустимость заменяющего или параллельного использования определений — «компания» или «корпорация», как более универсальных и понятных для инвесторов.

Нормы статей 176−181 ГК об унитарных предприятиях пытаются разграничить права и обязанности собственников и управляющих, при этом собственность здесь не является собственностью, а управление не является самостоятельным управлением. Необходимый синхронизм владения и ответственности юридических лиц полностью нарушается.

«Унитарные» предприятия следует преобразовать в классические организационно-правовые формы корпоративного права, то есть учредить их в качестве акционерных обществ или ООО. Если предприятие создано в публичных целях, тогда возникает необходимость в создании юридических лиц публичного права. Закон, регулирующий отношения собственности, управления и материальной ответственности, был бы уместен.

Советское гражданское право ввело ряд особых экономических договоров, которые, возможно, были оправданы в советской экономике, но с переходом на рыночную они полностью теряют смысл. Так, ГК Узбекистана, следуя в начале 1990-х модельному ГК СНГ, продолжили эту традицию. Увы, ГК и сегодня содержит подобные специальные положения по договору поставки (ст. 437 и след.), договору купли-продажи с участием государства (ст. 457 и след.), «договора контрактации» для сельскохозяйственной продукции (ст. 465 и след.), для купли-продажи энергии (статья 468 и след.), договора купли-продажи недвижимости (ст. 479 ГК и след.) и договора купли-продажи предприятия, опять же без дифференциации на куплю-продажу активов и долей (ст. 489 ГК и след.).

Отдельные виды отношений, нуждающиеся в урегулировании

В Гражданском кодексе отсутствует регулирование отдельных форм договоров и отношений, разработка положений о которых может усовершенствовать практику их применения, в частности:

  • дилерский (дистрибьютерский и его формы) договор;

  • ­агентский договор;

  • договор долевого строительства;

  • медицинские услуги;

  • государственно-частное партнерство;

  • публичные услуги;

  • правоотношения в сфере интернета;

  • электронный коммерческий оборот.

Вышеперечисленные формы договоров не являются исчерпывающими в современной международной торговле, но для эффективного коммерческого оборота и привлечения инвестиций, очевидна необходимость их внедрения в ГК.

Применение норм международного частного права к гражданско-правовым отношениям. Коллизионные нормы

Международное частное право

Считаем необходимой модернизацию раздела ГК о международном частном праве с учетом опыта Евросоюза, используя для этих целей Регламент ЕС о праве, применимом к договорным обязательствам от 2007 г. (Рим 1), и Регламент ЕС о праве, применимом к внедоговорным обязательствам от 2008 г. (Рим 2).[12]

Кроме того, как уже отмечалось выше, требует изменений статья 363 ГК о правилах толкования международных стандартов. Приоритет дословного толкования над волей не выдерживает критики.

Нормы коллизионного права

Надо, наконец, дать определение понятию «суперимперативной нормы», из-за отсутствия которой сохранялся гипотетический риск признания любой императивной нормы доминирующей над договорными отношениями.

Также понятие «публичного порядка» нуждается в значительном уточнении, особенно в контексте отношений с иностранным элементом.

Соответствующий раздел коллизионного права ГК РУ должен быть уточнен с учетом регулятивного опыта других продвинутых европейских юрисдикций.

Сопутствующие шаги

Очевидно, что заимствование отдельных институтов иностранного гражданского права, без сопровождающего доктринального наполнения, правоприменения и толкования, очень быстро может привести к отклонению института от изначально поставленных целей.

Большая роль в адаптации иностранных институтов должна отводиться судебной практике, поэтому вместе с заимствованием институтов придется изучать и теорию, и практику, а также повсеместно внедрять итоги их обобщения в коммерческий оборот.

  • Повышение роли доктрины и принципов

Убеждены, что большая свобода действий и свобода контракта логически приведут к повышению роли судей и расширению источников права (с включением в их ряд и правовой доктрины, и самих контрактов, также как и судебных толкований и актов судебной практики).

  • Образовательная деятельность

Важным аспектом в деле либерализации гражданско-правовых отношений остается формирование условий для широчайшей популяризации реформ и заимствованных институтов.

Вообще, очевидно, что Гражданский кодекс сам по себе вне зависимости от реформ, должен широко пропагандироваться среди предпринимателей, для чего, в первую очередь, на рынок должны выйти специальные адаптированные материалы, схемы, пособия и субпродукты, а также и электронный контент с той или иной степенью упрощения, излагающий институты и императивные руководства Гражданского кодекса. В этом плане еще многое предстоит сделать ученым-цивилистам и профильным адвокатам.

  • Обучение специалистов (судей, нотариусов, адвокатов) и студентов

Диспозитивность гражданско-правового регулирования с очевидностью востребует новые качества от судейского корпуса. Гражданско-правовые реформы должны сопровождаться обучением судей всему арсеналу техник и методов, которыми обогатилась зарубежная юстиция стран развитой демократии за последние десятилетия. На наш взгляд, это тема заслуживает отдельного и широкого обсуждения.

Мы постарались осветить лишь отдельные проблемы гражданского права как материальной отрасли права. И, конечно, понимаем, что реформирование Гражданского кодекса само по себе не достаточно для успешного и устойчивого развития коммерческого оборота и улучшения инвестиционной среды.

Важным дополнением должно стать пополнение процессуальной практики по имплементации реформ, а также параллельное совершенствование и публичного права, в частности, в сфере регулирования конкуренции и естественных монополий, охраны природы, регулирования труда и в других сферах. Устаревшие советские принципы, сохранившиеся в ряде отраслей права, должны быть решительно устранены. Мы надеемся осветить другие важные аспекты реформирования гражданского законодательства в последующих публикациях.

Мнение авторов может не совпадать с мнением редакции.